27/12/2006
A imprensa deu amplo destaque ? forma como a qual o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr?ncia (SBDC), atrav?s da Secretaria de Direito Econ?mico (SDE), abriu a possibilidade das empresas produtoras de suco de laranja porem termo ? investiga??o por forma??o de cartel por alegada conduta de divis?o do mercado e fixa??o conjunta dos pre?os de compra da fruta in natura em rela??o aos produtores. De acordo com os termos fixados pela SDE e acordados pelas empresas, estas pagariam uma indeniza??o de R$ 100 milh?es, dos quais 85% seriam destinados a projetos de pesquisa tecnol?gica e de desenvolvimento da produ??o de laranja, por meio de um fundo de defesa da citricultura, e os 15% restantes seriam destinados a outros fundos de pesquisa e desenvolvimento do setor, ainda a serem definidos. A mat?ria acabou n?o sendo aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econ?mica (Cade), basicamente porque a Lei n? 8.884, de 1994, alterada no ano 2000, impede a exist?ncia desse tipo de compromisso na investiga??o de forma??o de cart?is e de outras pr?ticas que envolvem atitudes concertadas entre concorrentes (como divis?o de mercados, conduta comercial uniforme, combina??o pr?via de pre?os ou vantagens em licita?es p?blicas). Mas certamente poder? ser aplicado nos demais casos, nos termos previstos pela pr?pria lei. N?o cabe nesse espa?o discutir o m?rito da investiga??o acima, at? porque, at? que ela chegue a um resultado final, dever? prevalecer o princ?pio da presun??o de inoc?ncia. O que, em verdade, chamou a aten??o no epis?dio foi o modo inovador com o qual o poder p?blico passou a lidar com o acordo de cessa??o de pr?tica anticoncorrencial (CCP), subordinando a suspens?o do processo de investiga??o ao pagamento de valores de natureza indenizat?ria. Valendo-se o acordo de cessa??o de pr?tica anticoncorrencial como um instrumento cuja natureza se assemelha ao instituto civil da transa??o entre partes, n?o ? de se estranhar a possibilidade de o poder p?blico impor esse tipo de condicionamento aos investigados que, em contrapartida, n?o correr?o o risco patrimonial e de dano ? sua imagem em uma eventual condena??o por il?cito anticoncorrencial. Analisando um pouco mais a fundo, a postura adotada no ?mbito do SBDC pode impor modifica?es de comportamento estrat?gico de agentes econ?micos que venham a adotar condutas contr?rias ? concorr?ncia. Se analisarmos o comportamento de empresas com base na teoria dos jogos em rela??o aos compromissos de cessa??o de pr?tica (exerc?cio este j? feito por alguns doutrinadores), ? poss?vel concluir que o resultado l?quido de uma conduta anticoncorrencial, ainda que investigada, pode ser ben?fica somente ao infrator ao celebrar o referido compromisso, se a medida administrativa n?o representar nada al?m do que o fim da pr?tica. O infrator pode considerar que valer? a pena praticar determinada conduta anticoncorrencial dentro de um contexto a curto, m?dio ou longo prazo, ainda que por um r?pido per?odo, mesmo tendo que cess?-la momentos depois em virtude do compromisso de cessa??o, pois seu resultado l?quido em rela??o aos concorrentes e mesmo em rela??o aos consumidores lhe ser? positivo. Parafraseando os termos utilizados na teoria dos jogos, a matriz de recompensas ("pay-offs") do jogo que executa em rela??o ao poder p?blico pode lhe permitir entender que valer? correr o risco. Uma postura mais agressiva da SDE em exigir a constitui??o de um fundo de car?ter indenizat?rio como condi??o para formalizar o instrumento de cessa??o de pr?tica certamente implica em uma mudan?a da matriz de recompensas e automaticamente leva o agente a repensar sua estrat?gia de ado??o (ou n?o) de uma conduta il?cita, pois aumentam os riscos do resultado final da estrat?gia lhe ser prejudicial. N?o pretendemos que esse exerc?cio seja refletido apenas em teoria. Em outras palavras, entendemos que a SDE, ao ser mais r?gida em rela??o ? celebra??o de um acordo de cessa??o de pr?tica anticoncorrencial, ajustou de forma indireta esse mecanismo previsto em lei, o que poder? servir de inibidor ? ado??o de eventuais condutas prejudiciais ao mercado e ? pr?pria sociedade. Ademais, essa foi tamb?m mais uma demonstra??o de como o SBDC est? com esfor?os direcionados e vem se fortalecendo cada vez mais no controle de condutas em compara??o ao controle de estruturas. Esperamos, no entanto que, a partir de agora, a SDE n?o adote essa postura de maneira autom?tica. Pois, se utilizado o crit?rio de forma irrestrita, poder? limitar ou diminuir consideravelmente as hip?teses de celebra??o desse tipo de transa??o e assim ir contra um dos principais objetivos da pol?tica antitruste, que ? o de convocar os agentes econ?micos a exercerem uma a??o positiva em rela??o ao mercado e n?o simplesmente reprimir suas a?es abusivas. Cautela na ado??o do mecanismo e na exig?ncia pecuni?ria para seu fechamento ? a palavra-chave para que o instituto n?o venha a ser prejudicado na sua raz?o de ser. Paulo Brancher ? advogado, s?cio do escrit?rio Barretto Ferreira, Kujawski, Brancher e Gon?alves Sociedade de Advogados (BKBG) e professor de direito internacional da Pontif?cia Universidade Cat?lica (PUC) de S?o Paulo.